La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores
y su internacionalización, recogía en su Preámbulo lo siguiente:
«En la situación económica actual,
son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos,
al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una
frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto
y pase a ser un medio para aprender y progresar.».
Debemos analizarlo desde su contexto histórico. España afrontaba
una de las peores crisis económicas de su historia y el ánimo del legislador
era, precisamente, crear y fomentar mecanismos e instituciones jurídicas para
que aquellos empresarios y emprendedores que se hubiesen visto arruinados
durante esta etapa, pudieran tener un suerte de segunda oportunidad.
El acuerdo extrajudicial de pagos es un procedimiento
desarrollado fuera de los Juzgados, que pretende que el deudor continúe
su actividad por medio de acuerdos pactados con los acreedores, intentando poner
solución a su insolvencia, con la intervención de un mediador concursal.
En síntesis, el objetivo último es evitar un concurso con
liquidación que será solicitado de no alcanzarse el acuerdo.
Paralelamente, y como es algo conocido en el ámbito empresarial, el
inicio de este expediente dulcificará el acceso a la exoneración del pasivo
insatisfecho y a aquellos beneficios contemplados en la comúnmente conocida «Ley
de segunda oportunidad».
Así, para acreditar la buena fe necesaria para solicitar al Juez
dicha exoneración de deudas, se exige haber celebrado o, al menos, haber intentado
celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
¿Cuáles son los requisitos para acceder a un
acuerdo extrajudicial de pago?
a) Situación de insolvencia
Con carácter general, el ordenamiento jurídico marca que el deudor
que quiera iniciar este expediente debe encontrarse en una situación de «insolvencia
actual», o en una situación de «insolvencia inminente», esto es, que prevea
que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.
Esta insolvencia debe entenderse:
«…en un sentido flexible y no
absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible
impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o
inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la
imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al
pasivo exigible.». (SAP de Zaragoza, Sección 5ª, nº 398/2019 de 16 de mayo,
Rec. 1301/2018).
b) Requisitos del deudor persona física empresaria y no
empresario.
En primer lugar, la estimación inicial del pasivo del deudor no
debe superar los 5 millones de euros y no es necesario, en contra de lo que
se exige para las persona jurídicas, que el deudor cuente con activo suficiente
para hacer frente al pasivo.
En el caso de las personas físicas empresaria, deberá aportarse
el correspondiente balance.
c) Requisitos del deudor persona jurídica
A parte de la mencionada insolvencia, requisito más que obvio para
todos, no pueden iniciarlo aquellas entidades que si fueran declaradas en
concurso, el procedimiento concursal se considerara como de especial
complejidad en los términos previstos en el art. 190 de LC.
Del mismo modo, y como venimos diciendo, deben disponer de activos
suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, esto es, su
activo debe cubrir a su pasivo, incluidos los honorarios del mediador concursal.
Finalmente, su pasivo debe ser inferior a cinco millones de
euros, su patrimonio inferior a cinco millones de euros, y debe tener menos
de 50 acreedores.
¿Qué límites existen para acceder a los acuerdos
extrajudiciales de pago?
Por un lado, no pueden iniciar un acuerdo quienes hayan sido
condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio,
contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la
Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de
los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de
concurso.
Por otro, tampoco podrán beneficiarse de esta figura jurídica
quienes dentro de los cinco últimos años, contados desde su publicación,
hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores,
hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación
o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.
Tampoco podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quienes
se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya
solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.
¿Qué acreedores pueden participar del acuerdo
extrajudicial de pagos?
En principio, el acuerdo extrajudicial de pagos podrá afectar a
todos los acreedores del deudor salvo los titulares de créditos de derecho
público (Seguridad Social, Diputaciones Forales, Hacienda estatal…, etc.),
que no podrán verse afectados, sin perjuicio de que deba haberse solicitado un acuerdo de su
aplazamiento.
¿Cómo se debe presentar?
- Los datos de identificación del deudor.
- El tipo de insolvencia actual o inminente que concurre.
- Los hechos de los que deriva la insolvencia.
- La estimación del importe global de las deudas y del patrimonio.
- Las eventuales condenas penales en sentencia firme.
- Si se ha estado anteriormente en situación de concurso o preconcurso.
- La relación de ingresos, y los bienes necesarios para continuar la actividad profesional.
Del mismo modo, se acompañará de los siguiente documentos:
- ACTIVO:
Un inventario que deberá aglutinar el efectivo y los activos líquidos de
que dispone el deudor, los bienes y derechos de que sea titular, y los ingresos
regulares previstos.
- PASIVO:
Una lista de acreedores, con expresión de la cuantía y vencimiento de
los respectivos créditos, en la que se incluirán una relación de los contratos
vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Del mismo modo, se
acompañará una relación de los titulares de préstamos o créditos con garantía
real o créditos de derecho público (aunque no se vean afectados, como hemos
dicho).
Todo ello deberá ser justificado por medio de documentación
tributaria, de nóminas, de documentación derivada de la Seguridad Social, de
documental acreditativa de ingresos de ayudas públicas…, etc.
¿Dónde se inicia el acuerdo extrajudicial de
pagos?
- Personas jurídicas → Registro mercantil
- Persona físicas empresarias → Cámaras de comercio
- Personas físicas no empresarias → Notario
¿Qué es y quien designa al mediador concursal ?
El mediador concursal es la figura que arbitrará las
negociaciones entre deudor y acreedores a los efectos de alcanzar una propuesta
de acuerdo extrajudicial de pagos que permita, al primero, abonar sus deudas
pendientes y, al segundo, resarcirse con el cobro de lo debido.
Lo designa el órgano competente de conocer el procedimiento
(Registro mercantil, Cámara de comercio o Notaria) a través de una lista
publica y por orden secuencial.
En la práctica, son las propias Cámaras de comercio y las Notarías
quienes hacen las funciones de mediación.
¿Qué ocurre una vez se designa a un mediador
concursal?
En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el
mediador concursal comprobará los datos y la documentación aportados por el
deudor, comprobará la existencia y la cuantía de los créditos, y convocará
al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor a
una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la
aceptación.
Se excluirá en todo caso de la convocatoria a los acreedores de
derecho público.
Posteriormente, tan pronto como sea posible, y en cualquier caso
con una antelación mínima de veinte días naturales a la celebración de la
reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el
consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos,
que incluirá:
- Un PLAN DE PAGOS con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento.
- Un PLAN DE VIABILIDAD, que contendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia.
- Un PLAN DE CONTINUACIÓN DE LA ACTIVIDAD profesional o empresarial que desarrollara.
- Una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento.
Con respecto a estas últimas deudas, el deudor deberá solicitar
de la Administración Pública competente un aplazamiento o fraccionamiento de
pago comprensivo de las deudas que, a dicha fecha, se encontrasen pendientes de
ingreso. (Hacienda y Seguridad Social, principalmente).
¿Cuál es el contenido de ese plan de pagos?
Pondrán consistir en :
- Esperas
por un plazo no superior a diez años
- Quitas
- Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o
parte de sus créditos. [Siempre
que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación
de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, sea igual o
inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá
integrar en el patrimonio del deudor.].
- La conversión de deuda en acciones o participaciones de la
sociedad deudora.
(Excluidos, obviamente, personas físicas no empresarias).
- La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez
años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con
intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango,
vencimiento o características distintas de la deuda original.
La propuesta del deudor persona física no empresaria, únicamente podrá
contener las 3 primeras medidas.
En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación
global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas ni podrá
alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, salvo que los
acreedores postergados consientan expresamente.
¿Los acreedores pueden presentar una propuesta
alternativa?
En efecto, dentro de los diez días posteriores al envío de la
propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, éstos podrán
presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación.
Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los
acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.
¿Qué efectos tiene la iniciación de un
expediente de acuerdo extrajudicial de pagos?
I.- Una vez solicitada la apertura
del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral,
empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor
se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que
exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.
II.- Los acreedores que puedan
verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos no podrán iniciar
ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del
deudor, y esto mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo
de 3 meses. (Algo que se reduce a 2 meses para persona físicas no
empresarias).
Sin
embargo, los acreedores de créditos con garantía real que no recaiga sobre
bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual, podrán, a
su voluntad, iniciar o continuar el proceso de ejecución, sin perjuicio de que,
una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan
transcurrido los plazos previstos en este apartado.
III.- Practicada la
correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros
públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor
instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud
del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder
en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público,
ya que estos no se ven afectado por el expediente y podrán realizar esas
trabas.
IV-. Los acreedores que puedan
verse afectados por el expediente, desde la publicación de la apertura del acuerdo,
tienen la obligación de abstenerse de realizar acto alguno dirigido a
mejorar la situación en que se encuentran respecto del deudor común.
V.- El deudor que se encontrase
negociando un acuerdo extrajudicial, no podrá ser declarado en concurso, en
tanto no transcurra el plazo de tres meses más uno desde la comunicación al
Juzgado de la iniciación de negociaciones.
VI.- Durante el plazo de
negociación del acuerdo extrajudicial de pagos y respecto a los créditos que
pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses
(legales y convencionales) con excepción de los correspondientes a los
créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la
respectiva garantía.
VII.- El acreedor que disponga
de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre
que el crédito contra el deudor hubiera vencido. En la ejecución de la
garantía, los garantes no podrán invocar la solicitud del deudor en perjuicio
del ejecutante
¿Qué ocurre si los acreedores aceptan o no
aceptan el expediente planteado?
Sin perjuicio de los efectos que tendrá en el posible procedimiento
concursal venidero, el principal efecto de la aceptación es el cumplimiento
del acuerdo alcanzado siempre bajo la tutela del mediador concursal.
Para el caso de que no se acepte, y el deudor continúe en
situación de insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente
del juez competente la declaración de concurso.
¿Qué efectos tiene el acuerdo extrajudicial de
pagos aprobado?
Los acuerdos extrajudiciales de pago adoptados por las mayorías y en
los que se haya alcanzado un acuerdo, es decir, los aprobados y aceptados
por los acreedores; no podrán ser objeto de rescisión concursal en
un eventual concurso de acreedores posterior.
Lo pretendido es blindar el acuerdo frente a acciones rescisorias
y acciones de reintegración.
Estas acciones de reintegración son las que enarbolan
frente a determinados actos perjudiciales del deudor, frente a su masa activa,
en los 2 años previos al inicio del expediente.
[Es decir, quedan blindados los
actos que realice el deudor (siempre que haya aceptación del expediente por
parte de los acreedores), realizados con la anterioridad de 2 años desde la
fecha de inicio del acuerdo extrajudicial de pagos.].
Sin embargo, no se protegen los actos de ejecución del propio
acuerdo alcanzado, por lo que los pagos realizados en cumplimiento del
acuerdo sí pueden ser objeto de reintegración. Se entiende lógico, puesto que
si no no se podría cumplir el acuerdo.
Por otro lado, ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá
iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la
comunicación de la apertura del expediente. Es decir, las deudas exigibles son
las actuales a fecha de iniciación del expediente, un acreedor afectado no
puede interesar aquellas que no hubiera reclamado en su momento oportuno.
También, como resulta obvio, los créditos quedarán aplazados,
remitidos o extinguidos conforme a lo pactado.
¿Qué ocurre si se cumple o incumple el acuerdo
extrajudicial de pagos?
- Si el acuerdo de pagos se cumple, el mediador concursal lo hará constar en acta notarial que se
publicará en el Registro Público Concursal.
- Si el acuerdo se incumple, se entiende automáticamente que el deudor se encuentra en
insolvencia, y el mediador concursal instará su concurso consecutivo.
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